O direito individual à saúde versus Saúde Pública e a obrigatoriedade da vacina contra a covid-19.

Evaristo Miguel[1] – Jurista

Resumo

Com o surgimento da vacina contra a covid-19, muitas dúvidas se levantaram sobre a sua obrigatoriedade. Alguns afirmam que não há, no ordenamento jurídico angolano, normas que regulam a obrigatoriedade de vacinas, deixando, assim, a decisão de se vacinar a livre vontade do individuo, respeitando, dessa forma, o seu consentimento, isto é, as pessoas têm sempre algo a dizer sobre o que entra no seu corpo. Outros, no entanto, entendem que a defesa da saúde pública deve prevalecer sobre a saúde individual. Quanto a nós, entendemos que, de facto, a vacina contra a covid-19 deve ser obrigatória, mas não forçada, isto é, ninguém pode ser coagido a se vacinar. Todavia, se o particular optar em não se vacinar, poderá sofrer certas restrições, como é o caso, por exemplo, de frequentar determinados locais púbicos e/ou de realizar determinadas viagens. Embora a defesa da saúde pública possa colidir com outros direitos fundamentais, mormente os direitos de liberdade, a nossa abordagem é centrada no conflito que opõe o direito individual à saúde e a defesa da saúde pública.

Introdução

O Direito da Saúde pode ser entendido como um conjunto de normas e princípios jurídicos cuja finalidade é a protecção da vida, integridade física e psíquica da pessoa humana.[2] O Direito da Saúde faz surgir o direito à saúde, constituindo, este, um direito subjectivo por excelência, i.e, a possibilidade de o particular obter cuidados de saúde e de exigir que terceiros se abstenham de praticar actos que ponham em causa o seu bem-estar físico, mental e social.[3] O direito à saúde pode ser analisado em duas perspectivas; uma positiva ( obrigando a que o Estado adopte medidas, com vista a promoção do bem-estar físico e mental do cidadão) é uma negativa ( abstenção do Estado e de terceiros na pratica de actos que ponham em causa a saúde de determinada pessoa).

O Direito da Saúde Pública, por sua vez, é um sub-ramo do Direito da Saúde sendo formado por normas que regulam a organização e a actividade da Administração Pública, movida pelos fins de concretizar a garantia constitucional da protecção da saúde e de manter elevado quanto possível o nível sanitário da população.[4] Assim, no âmbito da sua actuação, em matéria sanitária, o Estado desempenha dois papeis fundamentais; (i) protecção e promoção do direito individual à saúde (direito à saúde) e (ii) protecção da saúde da comunidade ( saúde pública). No entanto, nalguns casos, poderá surgir conflitos entre o direito à saúde e a protecção da saúde pública. Pensemos, por exemplo, na obrigatoriedade das vacinas, como é o caso, da vacina da covid 19, poderá um individuo ser obrigado a se vacinar? Olhemos ainda para o exemplo avançado pela professora Carla Amado Gomes[5], relativamente aos internamentos compulsivos para tratamento, que em muitos casos, pode mostrar-se contra a integridade física do particular. É sobre esses conflitos que iremos tratar neste pequeno artigo, vale, no entanto, recordar que não pretendemos esgotar o tema sobre a colisão de direitos fundamentais, a nossa intenção é abrir o debate sobre a obrigatoriedade da vacina contra a covid-19 em Angola.

O Direito à Saúde como Direito Fundamental

Pelo facto de o Direito da Saúde ser um Direito Social, muitos autores negam a sua jusfundamentalidade, outros, reconhecendo o seu caracter fundamental, não lhes atribuem força vinculativa. No entanto, é necessário termos em mente que, os direitos fundamentais, resultam de uma incorporação dos direitos humanos nas constituições dos Estados, daí que os direitos fundamentais, são direitos constitucionais, devendo, assim, estes direitos, serem compreendidos e interligados como elementos definidores de toda a ordem jurídica positiva. E, estando os Direitos Sociais intimamente ligado com a dignidade da pessoa humana, eles constituem verdadeiros direitos fundamentais[6]. A própria Constituição da República faz transparecer essa ideia, ao consagrar os Direitos Sociais no Título III do capítulo II com a epigrafe Direitos e deveres fundamentais. Logo, não restam dúvidas de que, no ordenamento jurídico angolano, os Direitos Sociais, em especial, o Direito da Saúde, são tidos como direitos fundamentais. No mesmo sentido, Jorge Novais assevera que: “quando uma constituição consagra e reconhece inequivocamente os direitos sociais como direitos fundamentais, elencando-os, de resto, de forma muito pormenorizada e desenvolvida, toda a discussão sobre a sua controversa natureza jusfundamental perde parte do sentido.”[7]

E quanto a sua vinculação? O que dizer do número 2 do artigo 28º da Constituição da República? O direito à saúde pode ser judicialmente exigível?

A doutrina tem usado o argumento do financeiramente possível[8], para retirar a judicialização aos Direitos Sociais, alegando, para o efeito, que a materialização dos Direitos Sociais exige do Estado avultados recursos financeiros, dessa forma, a concretização desses direitos fica intrinsecamente condicionada ao que o Estado pode fornecer em função das suas disponibilidades económicas, não sendo por isso exigíveis judicialmente[9]. Não perfilhamos o mesmo entendimento, pois, a nosso entender, todos os direitos ( de liberdades ou sociais) envolvem custos financeiros, pensemos, por exemplo, no direito de sufrágio, tradicionalmente inserido na categoria dos direitos, liberdades e garantias, facilmente compreenderemos que o seu exercício não será possível sem a execução de obrigações positivas por parte do Estado, nomeadamente, manter o registo eleitoral, aprovar uma lei eleitoral, providenciar boletins e mesas de voto, destacar funcionários para todas essas tarefas, entre outras, que compreendem todo o processo eleitoral.[10] Tampouco perfilhamos a orientação de LANFORD M. ao considerar que os Direitos Sociais, diferentemente dos Direitos de liberdade, apenas conferem obrigações positivas ao poder estadual. A nosso entender, os Direitos Sociais também comportam obrigações negativas. Essas obrigações negativas se caracterizam pela abstenção do Estado em praticar determinadas condutas violadoras dos Direitos Sociais. No caso do direito à saúde, o Estado deve abster-se de interferir arbitrariamente na saúde das pessoas, nomeadamente, abstraindo-se de acções poluidoras do ambiente e de não sujeitar os indivíduos a procedimentos médicos, sem que estes possam dar o seu consentimento. O artigo 36º alínea e) da Constituição da República estatui que ninguém pode ser submetido a experiências médicas ou científicas sem consentimento prévio, informado e devidamente fundamentado. O artigo 13º da Lei de bases do sistema nacional de saúde, por seu turno, consagra que o utente tem o direito de decidir receber ou recusar a prestação de cuidados que lhe é proposto, salvo disposições especial da lei. Na verdade, quer a CRA quer a LBSNS, consagram o consentimento informado. O consentimento informado pode ser entendido como o acto pelo qual um indivíduo, de livre vontade, autoriza uma intervenção médica com potencial efeito na sua vida e/ou qualidade de vida, seja sob a forma de terapêutica seja sob a forma de participação numa investigação. A liberdade pressuposta no livre consentimento é incompatível com a coacção e a pressão de terceiros, e envolve a escolha entre diferentes opções, incluindo aquelas que podem não ter indicação da perspectiva das recomendações médicas comummente aceites como adequadas[11]. Assim, se ninguém pode ser coagido ou pressionado a submeter-se a determinados procedimentos médicos sem o seu consentimento, pode levantar a discussão dos limites da liberdade individual, quando estão em causa o bem-estar da comunidade. É sobre esses limites que iremos abordar no ponto a seguir.

Direito da Saúde Pública

Com o advento do liberalismo político do século XIX, inspirado pelo dogma do laissez-faire, laissez-passer, le monde va de soi même, ao cidadão, era dada a principal tarefa de cuidar do a seu corpo. O indivíduo é dono da sua saúde. Se for incapaz de se proteger a si mesmo, não lhe resta senão contar com a generosidade dos seus semelhantes ou com a caridade das instituições sociais. Da autoridade pública nada deve esperar.[12] A saúde não era vista como uma preocupação social, pois o equilíbrio individual, físico e psíquico, constituía um domínio reservado que só a cada um cumpria defender. Admitir a intervenção do Estado seria diminuir a autonomia do indivíduo, a livre disposição do seu próprio corpo, e só em casos extremos de miséria e pobreza – quando, o indivíduo não for capaz de se defender a si mesmo -, surge como preocupação – e ainda assim remota – dos poderes públicos[13].

Todavia, com o surgimento do Estado Social e, consequentemente, com o constitucionalismo social, os Estados assumem a responsabilidade constitucional de conceber políticas públicas de cariz social. Dessa forma, a protecção e promoção da saúde pública foi assumida pelo Estado, passando, assim, a ser considerado como riqueza colectiva. A preocupação do Estado com a saúde pública, fez surgir o Direito da Saúde Pública constituído por um conjunto de normas que visam regular a actuação da Administração pública na concretização do direito à saúde e a promoção e protecção da saúde da comunidade.

A consagração do direito individual à saúde encontramos no n.º1 do artigo 77º da CRA( O Estado promove e garante as medidas necessárias para assegurar a todos o direito à assistência médica e sanitária) a saúde pública, por sua vez, vem consagrado na alínea c) do n.º2 do artigo 77º da CRA e no artigo 18º da Lei de Bases do Sistema Nacional de Saúde, o n.º1 deste artigo permite que as autoridades sanitárias intervenham em situações de grave risco para a saúde pública. Assim, se existe uma dimensão negativa individual (no sentido de o Estado não interferir na saúde do cidadão) existe também uma dimensão comunitária, como direito à defesa, por parte do Estado, do interesse (público) saúde pública. O n.º 2 do artigo 6º da LBSNS dispõe que a protecção da saúde constitui um direito dos indivíduos e da comunidade, que se efectiva pela responsabilidade conjunta dos cidadãos, da sociedade e do Estado. Dessa forma, não se pode negar a jusfundamentalidade do bem saúde pública, pois, não é concebível que se consagre um direito individual à saúde e não se consagre um direito de promoção e protecção da saúde pública, uma vez que, direito à saúde pública é absolutamente indispensável para que o cidadão possa gozar de um perfeito bem-estar físico, mental e social, pois que, não é possível falar-se de saúde individual, se as condições sanitárias da comunidade não forem asseguradas. Ora, com a descoberta da vacina contra a covid-19 e, consequentemente, com a necessidade de se vacinar a população, com vista a reduzir a propagação do vírus, poderá, tendencialmente, existir uma colisão entre o direito à saúde e o direito à saúde pública[14]. Num extremo, estarão os cidadãos invocando o seu consentimento e, quiçá crenças religiosas, para não se submeterem a vacinação e, noutro extremo, estará o Estado invocando a saúde pública como forma de obrigar os cidadãos a se vacinarem. Segundo os ensinamentos do professor VIERA DE ANDRADE na análise de um conflito de direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, a solução deve ser encontrada no quadro de unidade da Constituição, “tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes”.

Este princípio de concordância prática é “apenas um método e um processo de legitimação das soluções que impõe a ponderação de todos os valores constitucionais aplicáveis, para que se não ignore algum deles, para que a Constituição (essa, sim) seja preservada na maior medida possível[15]. JORGE MIRANDA[16], por seu turno, assevera que não há soluções a priori, indicando, para o efeito, três postulados: (i) discernir nas normas jusfundamentais as que têm carácter de princípios e as que têm carácter de regras, (ii) aproveitar todas as virtualidades da harmonização, objectiva e subjectiva, de princípios e (iii) atender às circunstancias do caso para aí proceder à concordância prática ou à ponderação. O referido autor, apresenta, ainda, como possível solução o artigo 335º do Cód. Civil, pois, segundo o n.º1 deste artigo: Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente os seus efeitos, sem maior detrimento para qualquer das partes. O n.º 2, por sua vez, estatui que: se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior. Com base nos critérios apresentados pelo artigo 335º do C.C, facilmente se pode concluir que o direito à saúde pública (direito da comunidade) é um direito superior em relação ao direito à saúde (direito individual), devendo, este último, ceder. Assim, as autoridades sanitárias poderão adoptar todas as medidas necessárias para impedir a disseminação do vírus, no entanto, estas medidas devem ser menos lesivas possíveis para o particular, devendo, dessa forma, revestirem-se da necessária adequação e proporcionalidade.

Assim, se as autoridades sanitárias entenderem que, a solução para impedir a propagação do vírus, é tornar a vacinação obrigatória, entendemos que ela não pode ser forçada, ou seja, o cidadão não pode ser coagido se vacinar. A obrigatoriedade consistirá na aplicação de restrições aos particulares que não se imunizarem, restrições que podem passar pela proibição de embarcar em viagens – internacionais e nacionais, frequentar alguns espaços públicos ou de contratar determinados serviços, no sentido de ser apenas permitido ao particular efectuar esses actos, após apresentar um documento que comprove a sua vacinação.

O Supremo Tribunal Federal do Brasil perfilha do mesmo entendimento. Para este Tribunal, as vacinas são obrigatórias (mas não forçadas), porque, na visão dessa instância superior, a saúde individual de cada pessoa não pode se sobrepor à saúde coletiva do país como um todo[17]. Ora, ao restringir-se certos direitos aos particulares, deixamos de estar nas matérias que dizem respeito com os conflitos de direitos fundamentais e entramos nas matérias que dizem respeito com as restrições dos direitos fundamentais. Em Angola, as restrições dos direitos fundamentais estão consagradas no artigo 57º da CRA, segundo o n.º 1 deste artigo: a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário, proporcional e razoável numa sociedade livre e democrática, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Desta definição e com base nos ensinamentos do professor JORGE MIRANDA[18], podemos tirar as seguintes ilações: (i) as restrições devem sempre se fundar na constituição (a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, primeira parte do n.º1 do artigo 57º), (ii) devem fundar-se em regras ou princípios constitucionais, (iii) devem destinar-se à salvaguarda de interesses constitucionalmente protegidos ( …para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, última parte do n.º1 do artigo 57º) e (iv) as restrições devem ser feitas com base numa lei geral e abstrata, primeira parte do n.º2 do artigo 57º. Ora, de acordo com este último critério, entendemos que a Assembleia Nacional deverá ser chamada a intervir, pois, segundo com o artigo 164º alínea c) da CRA, a restrição dos direitos, liberdades e garantias do cidadão compete a Assembleia Nacional.

Conclusão

Chegados até aqui, é mister recordar que este pequeno texto teve como objectivo trazer à baila a problemática da obrigatoriedade da vacina contra a covid-19, e os conflitos de direitos que essa obrigatoriedade pode acarretar. Pois, na vida em sociedade, é comum que o exercício de um direito fundamental de um individuo colida com o exercício de um direito fundamental de outros. Dessa forma, e tal como tivemos a oportunidade de abordar, um dos direitos deverá ceder e/ou reduzir o seu âmbito de aplicação, no caso em apreço, o direito individual à saúde, para que o outro possa produzir integralmente os seus efeitos. Mas, as autoridades sanitárias devem ponderar as circunstâncias de cada caso e só depois adoptar um leque de medidas possíveis, escolhendo sempre uma menos lesiva para o particular.

Bibliografia

I-Doutrina

Francisco Laporta, Los derechos socieles y su proteccion jurídica, p.303.

PEREIRA, André Gonçalo Dias, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica. Coimbra, Dezembro, 2012.

GOMES, Carla Amado, Defesa da saúde pública; casos da vida de um médico de saúde pública, p.4.

J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, coimbra 2007.

MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra, 5ª Ed., fevereiro 2012

NOVAIS, Jorge Reis, Direitos Sociais, Teoria jurídica dos Direitos sociais enquanto direitos fundamentais, Coimbra 2010.

J.-MARIE AUBY, La legitimité de l’intervention publique, in L’ actualité juridique – Droit Administratif, 199.

II-Legislação

Constituição da República de Angola de 2010.
Código Civil Angolano de 1966.
Lei de Bases do Sistema Nacional de Saúde, Lei n.º Lei n.º 21-B/92, de 28 de Agosto.
Resolução n.º26-A/91 de 27 de Dezembro, ratificação de Angola ao Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais através.

III-Sites na Internet

https://www.cmjornal.pt/mundo/detalhe/supremo-tribunal-do-brasil-impoe-vacina-contra-covid-19-obrigatoria, acedido aos, 04 de Janeiro de 2021, pelas 12 horas.
www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2020/12/cresce-parcela-que-nao-quer-se-vacinar-contra.

[1] Evaristo-miguel@hotmail.com

[2] PEREIRA, André Gonçalo Dias, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica. Coimbra, Dezembro, 2012, p 36.

[3] A OMS define saúde não apenas como a ausência de doença, mas como a situação de perfeito bem-estar físico, mental e social.

[4] GOMES, Carla Amado, Defesa da saúde pública; casos da vida de um médico de saúde pública, p.4.

[5] GOMES, Carla Amado. ob. cit. p.8.

[6] Vale a pena ressaltar que o Estado angolano ratificou o Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais através da resolução n.º26-A/91 de 27 de Dezembro.

[7] NOVAIS, Jorge Reis, Direitos Sociais, Teoria jurídica dos Direitos sociais enquanto direitos fundamentais, Coimbra 2010, p.8.

[8] O termo “reversa do possível” surgiu com a Jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, alegando que a reserva do financeiramente possível limitava àquilo que o individuo podia razoavelmente exigir da sociedade. Vide, NOVAIS, Jorge Reis, op. ob. p.90.

[9] Francisco Laporta, Los derechos socieles y su proteccion jurídica, p.303.

[10] No mesmo sentido, Gomes Canotilho assevera que a efectivação dos Direitos Sociais não se reduz a um simples “apelo” ao legislador. Existe uma verdadeira imposição constitucional legitimadora (…) Vide, J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra 2007, p.453.

[11] Relatório final da entidade reguladora da saúde de Portugal, Maio de 2009, p.3.

[12] J.-MARIE AUBY, La legitimité de l’intervention publique, in L’ actualité juridique – Droit Administratif, 1995, no 9, pp. 588 segs, 588. Apud Carla Gomes, ob.ci.p.2.

[13] Carla Gomes, ob.cit. p.5.

[14] No Brasil, por exemplo, segundo o Jornal Folha de São Paulo, 22% dos brasileiros não pretende se vacinar contra a covid-19, aceso aos, 03 de Janeiro de 2021, pelas 10 horas, Disponível em; https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2020/12/cresce-parcela-que-nao-quer-se-vacinar-contra-

[15] Viera de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição de 1976, Coimbra 1987, p.222 apud Carla Gomes, ob. cit. P.11.

[16] MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra, 5ª Ed., fevereiro 2012, p.341.

[17] Disponível em; https://www.cmjornal.pt/mundo/detalhe/supremo-tribunal-do-brasil-impoe-vacina-contra-covid-19-obrigatoria, acedido aos, 04 de Janeiro de 2021, pelas 12 horas.

[18] JORGE MIRANDA, op.cit, p.418.