DAS CLÁUSULAS GERAIS DA ORDEM PÚBLICA E DOS BONS COSTUMES

Elísio Ricardo Reis MACACHE[1]

Recentemente travei uma discussão saudável com um bom amigo e colega, sobre se o casamento incestuoso (especificamente o casamento entre tio(a) e sobrinha(o)) seria contrário a ordem pública ou ofensivo dos bons costumes, nos termos do nº 2 do art. 280º C.C.

Eu defendia que esse seria um negócio jurídico (o referido casamento) contrário aos bons costumes e já não contrário à ordem pública, pois a admissibilidade deste negócio jurídico subverteria os valores familiares, assentes na nossa comunidade, enquanto isso, defendia ele que seria contrário a ordem pública, pois essa admissibilidade obstaria o normal funcionamento da sociedade.

Para reforçar a sua ideia, dizia ele que dada a pluralidade e heterogeneidade de costumes em Angola, seria impossível determinar qual seriam esses bons costumes, sendo assim, a cláusula geral adequada para essa situação seria a da ordem pública.

Entre nós, que imergimos recentemente nesse mar jurídico, ainda existe uma certa confusão em diferenciar estas cláusulas gerais, bem como precisar quais seriam os factos que atentariam contra as mesmas. Em verdade até muitos respeitados e mais experientes juristas ao tentarem esmiuçar o conceito destas figuras, perderam-se, e nos confundiram.

Das Cláusulas Gerais

As cláusulas gerais são pólos ou critérios normativos de valoração, que presidem à interpretação e aplicação de regras jurídicas. São elementos que injectam sentido e substância na ordem normativa, de modo a enriquecê-la, para se tornar uma ordem valorativa mesmo quando não há mudança de leis. Não pautam um tipo de relação, antes presidem à interpretação e sobretudo à aplicação de regras jurídicas, introduzindo sentido e substância na aplicação, (OLIVEIRA ASCENSÃO. p. 302). São conceitos maleáveis ou elásticos pois não têm o seu conteúdo fixado e permitem a adaptabilidade da norma à realidade social.

Da Ordem Pública

A noção de “ordem pública” mostra-se demasiado ampla, vaga, imprecisa, soma-se a isto sua indeterminabilidade quanto a seu conteúdo, sempre tendencioso a se referir a valores meta jurídicos, fora do contexto das leis.

Ordem pública é a normal vigência das normas positivas, consubstanciada no seu acatamento e aplicação efectiva aos factos por ela previstos, é a coesão entre as diferentes ordens normativas e o ordenamento jurídico, bem como o normal funcionamento das instituições públicas.

A ordem pública, em termos policiais e administrativos, é ainda a oposição a desordem, de forma tal que será uma situação de pacífica convivência social, isenta de ameaça de violência ou de sublevação… (JOSÉ AFONSO DA SILVA, 1998, p. 742-743). O conteúdo da ordem pública pode ser desdobrado em tranquilidade pública, segurança pública e salubridade pública. É a ausência de perturbação, é a paz pública e disposição harmoniosa da convivência (MOREIRA NETO, 1988, p. 143-144).

Dos Bons Costumes

A expressão “bons costumes” é de uso comum no âmbito das Ciências Jurídicas. Quase sempre é mencionada na legislação como forma de limitar a autonomia privada: ao sujeito é vedado agir de determinada maneira porque sua conduta violaria o que se entende por bons costumes. (CORDEIRO, 2007, p. 1213).

Contudo, não se encontra na legislação uma definição precisa e nem mesmo um rol de quais comportamentos são considerados em conformidade ou em desconformidade com os ditos bons costumes. Ao contrário, tem-se um conceito indeterminado e de difícil apreensão, revelando significativa variação no tempo e no espaço. Trata-se de uma noção tão ampla e vaga que pode abarcar qualquer atitude que se desvie um pouco mais do padrão habitual de comportamento (SCHREIBER, 2013, p. 35). A doutrina e a jurisprudência associam-na à moral, de modo que seu uso acaba por culminar na imposição de uma moral específica e, normalmente, conservadora, sobretudo no campo sexual e religioso. (PEREIRA, LARA E ANDRADE, 2019, p. 168).

Da Diferença entre os Conceitos Gerais de Ordem Pública e dos Bons Costumes

As fronteiras entre ordem pública e bons costumes não são nítidas e, na presença de casos concretos, muitas vezes, não é fácil estabelecer se estamos perante um ou outro conceito”. Apesar da dificuldade de distinguir os dois conceitos, grande parte da doutrina apresenta uma diferenciação correlata à natureza dos princípios afectados, (ENZO ROPPO, 2009, p. 186).

A partir do exposto acima relativamente à cada uma das figuras, é possível observar-se um desenho dos caracteres que permitem a distinção dos mesmos. Nesse sentido, a ordem pública opera num plano estritamente jurídico, dizendo respeito a princípios fundamentais do ordenamento jurídico, enquanto os bons costumes remetem para princípios extrajurídicos, de natureza ética ou moral, (JORGE MORAIS CARVALHO, 2016, p. 120). O sentido da presença dos bons costumes é o mesmo da fórmula “não contrariedade à moral pública”, remetendo-se para os bons usos.

O conceito de ordem pública deve abarcar o conjunto dos princípios fundamentais, subjacentes ao sistema jurídico, que o Estado e a sociedade estão substancialmente interessados que prevaleçam e que têm uma acuidade tão forte que devem prevalecer sobre as convenções privadas. Quanto aos bons costumes, são uma noção variável… abrangendo o conjunto de regras éticas aceites pelas pessoas honestas, correctas, de boa fé, num dado ambiente e num certo momento. (BURITY DA SILVA, 2014, p. 603-604).

Da Compreensão Exacta do Teor do n.º 2 do art. 280.º C.C.

O meu bom colega fundamentava a sua posição de não poder um casamento entre tio(a) e sobrinha(o) ser considerado contrário aos bons costumes, no facto de Angola ser um país de uma vasta diversidade cultural, pelo que seria impossível ao legislador determinar quais seriam esses bons costumes. Seriam os costumes do Norte? Do Sul? Dos Nyaneka-Humbe? Dos Ovimbundu? Dos ambó? Etc. Os costumes variam de região para região, e uma vez que o art. 7.º da CRA coloca o costume em pé de igualdade com a lei, só podendo o costume ser afastado se for contrário à Constituição ou atentatória da dignidade da Pessoa Humana, o legislador ordinário não tem legitimidade para determinar quais seriam os bons e afastar os que ele consideraria maus costumes.

A sua resistência compreende-se, mas não tem razão de ser. O nº 2 do art. 280º C.C. carece de uma interpretação restritiva, pois quando o legislador faz referência aos bons costumes, quer naquele preceito, quer ainda no nº 1 do art. 271º e no art. 281º ambos do C.C., não é exactamente as normas consuetudinárias, enquanto prática geral, reiterada e acompanhada com a convicção de obrigatoriedade. Mas recorre antes à uma cláusula geral com significado de bons usos ou práticas mais comuns e tidas como correctas adoptadas pela sociedade. Pois conforme Burity da Silva, o sentido desta exigência remete-se para os bons usos… abrangendo o conjunto de regras éticas aceites pelas pessoas honestas, correctas e de boa fé…

Fica assim claro, que a celebração do casamento entre tio(a) e sobrinha(o) não seria um negócio jurídico contrário à ordem pública, mas sim contrário aos bons costumes, pois a celebração deste negócio não ameaçaria a pacífica convivência social, mas antes ofenderia as regras éticas, a moral pública ou os bons usos.

Já seria contrário à ordem pública, por exemplo, um contrato em que alguém se obrigasse a definitivamente não trabalhar, na medida em que o direito de trabalhar é um valor fundamental que o Estado e a sociedade têm um interesse na sua manutenção, pois a sua falta originaria uma instabilidade social.

[1] Advogado Estagiário e Consultor Jurídico.