A notícia veiculada na imprensa nacional, sobre a proposta de lei que visa regular a reprodução medicamente assistida em Angola, atiçou em nós o interesse em abordar sobre o tema em apreço. Entendemos ser de extrema importância abordá-lo, pois que, procura analisar as implicações que podem advir, em sede do Direito do Trabalho, quando determinada mulher trabalhadora que,  não consegue dar à luz a uma criança de forma biológica, recorra, para o efeito,  a gestação de substituição.

Nessa perspectiva, procuramos responder as seguintes inquietações: que direitos devem ser atribuídos às mulheres trabalhadoras que recorrem a maternidade de substituição? Não sendo elas a suportarem a gravidez, faz sentido ser-lhes conferido os mesmos direitos conferidos as mulheres trabalhadores que, de forma natural, conseguem dar à luz ?

1.Técnicas de Procriação Medica Assistida.

Antigamente, a incapacidade de procriar era encarado  como um castigo divino e irreversível, entretanto,  com o desenvolvimento da medicina, foi possível contornar esta incapacidade através das Técnicas de Procriação Assistida. A aspiração das pessoas em querer ter  filhos biológicos fez surgir uma nova geração de direitos fundamentais, os direitos reprodutivos, também chamados de direitos da 4º geração, onde encontramos o direito a ter filhos[1]. Na Constituição da República, encontramos a consagração, ainda que forma implícita, do direito a ter filhos, ancorado no princípio da liberdade de escolha da forma de constituir família e da dignidade dos seus membros, estatuído nos termos do n.º2 do artigo 35.º, pois a constituição de família vai além do direito de contrair matrimónio, estando incluso, também, o direito a procriação e ao estabelecimento de filhação.

As de técnicas reprodutivas mais conhecidas são:

1. A inseminação artificial, esta técnica é utilizada em casos de incapacidade de ejaculação, distúrbios de ovulação, alterações no muco cervical que impeçam a livre penetração dos espermatozoides no útero, alterações na qualidade do sémen, alterações nas trompas de Falópio e endometriose. A inseminação artificial consiste em depositar os espermatozoides, previamente capacitados em laboratório, no interior do útero, usando meios artificiais;
2. A fecundação in vitro é o método indicado em casos de lesão das trompas, gravidez ectópica, laqueação irreversível das trompas, endometriose, infertilidade masculina e em casos de infertilidade sem causa aparente;
3. A micro-injecção intracitoplasmática de espermatozoides, esta técnica é realizada com auxílio de micromanipuladores unidos ao microscópio e consiste em injectar um único espermatozoide diretamente dentro do ovócito, fomentando assim a fecundação e;
4. A gestação de substituição vulgarmente chamada de barriga de aluguel. Tendo em vista o nosso objecto de estudo, a nossa abordagem incidirá sobre essa última técnica de reprodução medica assistida. Dessa forma, iremos no ponto a seguir diligenciar pela sua análise.

2.Gestação de substituição.

A gestação de substituição é uma pratica antiga, em Gêneses 16:1-3 podemos encontrar  esta figura quando Sara, não podendo ter filhos, incentivou Abraão a ter um filho com sua serva pessoal Agar, uma jovem egípcia. Sara  utilizou um costume frequentemente atestado na Antiga babilónia, segundo o qual, uma esposa estéril deveria prover a seu marido uma mulher que lhe gerasse filhos em seu nome.

Geralmente, recorre-se a gestação de substituição quando exista uma doença,  lesão ou ausência do útero, impossibilitando, assim, de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher.[2]  A gestação de substituição pode ser entendida como a situação em que uma mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.      Entretanto, surge questão de se saber que tipo de protecção jurídico-laboral pode ser atribuída a  mulher trabalhadora que recorre as Técnicas de Procriação Assistida?

A Lei Geral do Trabalho( LGT), no seu artigo 246.º, confere uma especial protecção  a trabalhadora grávida, puérpera e lactante, nomeadamente:

1. a) Não desempenho de tarefas desaconselháveis ao seu estado ou que exijam posições incómodas ou prejudiciais, devendo  empregador  assegurar-lhe trabalho adequado ao seu estado;
2. b) Não prestar trabalho extraordinário nem ser transferida de centro de trabalho, salvo se localizado na mesma área geográfica e para permitir a mudança de trabalho a que se refere a alínea anterior;
3. c) Não pode a entidade de saúde pública competente autorizar a prestação de trabalho nocturno, nos casos a que se refere a alínea b) do nº2 do artigo 245º. E deixar de prestar, se o vinha prestado;
4. d) Não ser despedida, salvo infração disciplinar que torne imediata e praticamente impossível a manutenção da relação jurídico-lanoral, bem como a licença de maternidade ( alínea f) e a interrupção da actividade laboral para o aleitamento do filho ( alínea e).

O nº. 2 do artigo 246.º, por seu turno, impõe a mulher trabalhadora que será mãe ( ou que já é mãe) o dever de comprovar o seu estado de gravidez ao empregador para gozar dos direitos acima elencados. Ora, como poderá uma mulher trabalhadora que, recorra a gestação de substituição, comprovar a sua gravidez se, biologicamente, ela está impossibilitada de ter um filho de forma natural? Questões semelhantes já foram alvo de apreciação pelo Tribunal de Justiça da União Europeia é o caso, por exemplo, do processo nº.  C-363/12[3] que  retrata um caso de recurso à gestação de substituição ocorrido na Irlanda: Z, irlandesa, sofria de uma doença rara que a levou a ficar sem útero (apesar de ter ovários saudáveis e ser fértil), não podendo levar uma gravidez adiante. Como na Irlanda os contratos de gestação de substituição não são válidos, Z e o marido deslocaram-se à Califórnia para realizarem o sonho de serem pais. No procedimento foram utilizadas os gâmetas de Z e do marido, não constando da certidão de nascimento americana qualquer referência à gestante de substituição, sendo a criança considerada filha de Z e do marido segundo o direito californiano. Z, posto na Irlanda, requereu uma licença de maternidade remunerada, no entanto, o seu pedido foi recusado “com fundamento de que  Z. nunca tinha estado grávida e as crianças não tinham sido adoptadas pelos pais. Z interpôs de imediato um recurso para o TJUE no qual se analisou “se essa recusa é contrária à diretiva relativa às grávidas ou se constitui uma discriminação em razão do sexo ou em razão de uma deficiência (sendo tais discriminações proibidas, respetivamente, pela Diretiva 2006/54/CE e pela Diretiva 2000/78/CE). A decisão do TJUE foi no sentido de recusa dos pedidos de Z, porquanto o direito da União não prevê, em benefício das mães intencionais, o direito a uma licença remunerada equiparada à licença de maternidade ou à licença por adopção. Face ao exposto, podemos  então considerar que, se uma mulher trabalhadora angolana, recorrer a gestação de substituição não poderá ser beneficiária dos direitos consagrados no artigo 246.º da LGT?. Ora, embora não seja a mãe trabalhadora a suportar a gravidez, no entanto, depois do parto, a criança é entregue a ela, logo,  precisará de tempo para cuidar da criança ou ainda para amamenta-la. Assim sendo, deve, a nosso ver, o n.º2 do artigo 246.º da LGT, ser interpretado à favor da mãe trabalhadora, no sentido de ser-lhe atribuída os direitos constantes da alínea e.) e f.) do artigo 246.º da LGT, ou seja, deve ser-lhe conferida o direito de interromper o trabalho diário para o aleitamento do filho e/ou uma licença de maternidade, consagrada nos termos do n.º 1 do artigo 5.º do Dec. Presidencial n.º8/11 de 7 de Janeiro, pois a licença de maternidade não tem apenas a finalidade de recuperar a mulher do nascimento da criança, mas também visa  a criação de laços afectivos entre os pais e o filho.

Uma outra solução que o legislador pode adoptar é a regulamentação desta matéria, isto é, no próprio diploma que autoriza a reprodução medicamente assistida, o legislador deve dispor sobre a situação da mulher trabalhadora que recorra a gestação de substituição, ou, ainda, em sede  de um regulamento dedicado a regulamentar e a definir o procedimento de autorização prévia a que se encontra sujeita a celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição, dispor sobre os direitos que se assistem as mulheres trabalhadores que venha a aderir  a gestação de substituição, é o que acontece, por exemplo, em Portugal. Nesse ordenamento jurídico, o artigo 6.º do decreto-regulamentar n.º6/2017, de 31 de julho atribui ao casal que recorre a gestação de substituição os meus direitos que outros casais que tenham filhos de forma natural. Diz o n.º1 deste artigo que: no que respeita ao casal beneficiário, o parto da gestante de substituição é considerado como seu para efeitos de licença parental, no âmbito da aplicação do regime de proteção de parentalidade.

Conclusão

Assim, sem mais, a entidade empregadora deverá permitir a mulher trabalhadora que, porventura, venha a recorrer às técnicas de reprodução medicamente assistida, a possibilidade de interromper o trabalho diário para aleitamento do filho, sempre que a mãe tenha que amamentar o filho e este permaneça, durante o tempo de trabalho, nas instalações do centro de trabalho ou em infantário do empregador, ou, ainda, se o caso em concreto assim justificar, conferir a mãe trabalhadora uma licença de maternidade. O legislador deve, no entanto, acautelar essa situação, tal como dissemos no presente texto, com vista a impedir que, as mulheres trabalhadoras que recorram  às técnicas de reprodução medicamente assistida,  sejam alvo de discriminação  em razão da deficiência, por estarem impossibilitadas de gerarem um filho de forma biológica.

Evaristo Miguel, licenciado em Direito pela

Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto

e mestrando em Direitos Sociais na Universidade Eduardo Mondlane.

Email:evaristo-miguel@hotmail.com

[1] VERA RAPOSO, Revista da Faculdade de Direito, 2009, p.45.

[2]  Diana Coutinho, Interconstitucionalidade: the repercussions of surrogacy in the labor law, p.111.

[3] Disponível em: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-363/12&language=PT , acesso, aos 12 de Janeiro de 2021, pelas 18 horas.